Dreamtattoo Kalıcı Dövme (Tattoo) & Piercing Kadıköy İstanbul

Yazan : Mehmet Saim Dikici

İstanbul Barosu Avukatlarından

 

İNSAN VÜCUDUNA DÖVME UYGULAMASI YAPAN ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI İLE DÖVME UYGULAMASI YAPTIRANIN KENDİ VÜCUDU ÜZERİNDEKİ MANEVİ HAKLARININ ÇATIŞMASI

I- GİRİŞ

Bu çalışmamızın ana konusu öncelikle: Son yıllarda özellikle gençler arasında hızla yayılan dövme uygulamasının, orijinal olması ve uygulamayı yapanın özelliklerini (hususiyetlerini) taşıması halinde Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında eser sayılıp sayılmayacağı hususuna ilişkindir.

İkinci olarak, dövme uygulamasının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamıyla eser sayılması halinde, dövme motif, desen veya resminin uygulandığı mahal dolayısıyla insanın kendi vücudu üzerindeki kişisel manevi hakları ile eser sahibi dövme sanatçısının eseri üzerindeki manevi haklarının çatışması konusu irdelenecektir.

Gerçekten, FSEK temelinde eser sahibinin eseri üzerinde, 14. madde uyarınca Umuma arz yetkisi, 15. madde uyarınca Adın Belirtilmesi Yetkisi, 16. madde uyarınca Eserde Değişiklik Yapılmasını Menetmek Yetkisi, 17. madde uyarınca zilyet ve maliklere karşı hak ve yetkisi mevcuttur. Bu manevi hak ve yetkiler içinde konumuz bakımından özellik arz eden husus, 16. maddede düzenlenen ve Eser sahibinin Eserde Değişiklik Yapılmasını Menetmek hak ve yetkisinin, 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kişinin vücudu üzerindeki kişilik haklarını koruyan 17. madde hükmü ile çatışması durumudur.

Bu bağlamda Dövmenin ne olduğu ve nasıl yapıldığına kısaca değinildikten sonra, fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuza göre Eser’in tanımı, Eser Sahibi kavramı, Eser çeşitleri, Eserin “Temellüke elverişli maddi nesne” olma zorunluluğunun olup olmadığı hususu, Eser Sahibinin hukuki hakları ve haklarının sınırları, Doktrin ve Yargı kararları ile mevzuattaki mevcut durum irdelenerek makalenin ana konusu açıklanmaya çalışılacaktır.

A- DÖVME NEDİR? NASIL UYGULANIR?

Dövme, deri tarafından tümüyle yok edilemeyen bir boya maddesinin belirli bir teknikle insan vücudunun altderi yüzeyine kadar işlenmesi ve bu suretle değişik motif, desen yahut resimlerin insan vücudu üzerinde şekillendirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Altderiye ulaşmak için sivri uçlu bir araçla insan vücudu üzerinde küçük yarıklar veya delikler açılır. Açılan bu yarıklara iğne, diken gibi bir araç yardımı ile gerekli boya maddesi konur. Ya da Eskimoların kullandıkları bir teknikle, deri iğneyle delindikten sonra, is’e bulanmış bir iplik deriye geçirilerek, boya deri altına yerleştirilir. Diğer bir teknik, açılan yarıklara barut veya güherçile içeren karışımları yayarak bunları ateşlemektir. Bu işlemlerden, özellikle derinin yakılması işleminden sonra deride hiçbir zaman çıkmayan açık ya da koyu mavi renkli bir yanık izi oluşur.

Dövme yapılırken en çok kullanılan boya maddesi istir. İsle birlikte çivit, antimuan tozu, kavrulup dövülmüş kemik tozu, çeşitli bitki özleri, safran ve kına da kullanılır. Bu malzemelere göre deride beliren izler kırmızıya yakın bir tonda olabilir.

II- FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUMUZA GÖRE ESER KAVRAMI

1) Eserin Tanımı ve Unsurları: Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre Eser; sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmıştır. (FSEK. Md.1/B-a)

Buna göre, “Fikir ve Sanat Mahsulü Olmak” ve “Sahibinin Hususiyetlerini Taşımak” kaydı ile her türlü ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri kanunumuza göre Eser sayılacak ve Eser sahibine tanınan maddi ve manevi haklar (FSEK. Md.13) kapsamında değerlendirilecektir.

“Fikir (ve) Sanat mahsulü olmak” şeklinde kanunda yer alan ifadenin, “ Fikir (veya) Sanat mahsulü olmak” şeklinde anlaşılması icap eder. Bir fikri mahsulün her zaman için aynı zamanda sanat unsuru içermesi zorunlu değildir. Eser bazen tek başına fikri mahsul, bazen sanatsal mahsul olabileceği gibi bazen de aynı eser içinde hem fikri mahsul hem de sanatsal mahsul olabilecektir.

Diğer yandan belirtmek gerekir ki Eser’in temellüke elverişli maddi bir varlık olmasının gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Esasen Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda eserin maddi bir varlık olarak tezahür etmiş olması şartı aranmamaktadır.

Bu manada dövme uygulamasına bakıldığında, insan vücudu üzerinde baskı ve kalıp ile yapılmamak ve orijinal ve tek olmak kaydı ile dövme desenleri oluşturmak, güzel sanatlar içinde değerlendirilebilecek bir sanatsal çaba ve nihayet eser olarak nitelendirilebilir. Dövme desenlerinin orijinal olması, başka bir ifade ile kalıp yahut baskı içermemesi, kişiye özel ve farklı motif ve desenlerden oluşması halinde uygulandığı yerin nesnel bir eşya olmaması, başka bir deyişle bir başka insanın vücudu üzerine işlenmesi durumunda da yapılanın eser sayılması gerekir. Fikir ve Sanat Eserleri kanunumuzda eserin uygulanacağı mahal bakımından bir sınırlama yoktur.

Gerçekten FSEK 1/B, 2, 3,4,5 ve 6. maddelere bakıldığında eser çeşitlerinin düzenlendiği ve bunlar arasında sinema eserleri, roman ve heykel gibi zorunlu olarak nesnel bir şekilde tezahür etmesi gereken eserler olduğu gibi, 2. maddedeki sözsüz raks ve diğer sahne eserleri ile her hangi bir şekilde dil ile ifade edilebilen ve salt bu şekli ile temellüke elverişli olabilmesi için bizatihi eserin kendisinin maddi bir varlığa bürünmesi de icap etmeyen eserler de vardır. Bu itibarla, aslolan nesnelleşen eserin oluşumundaki fikir veya sanat unsurudur. Sanat veya fikir mahsulü olan ve FSEK. 2,3,4,5 ve 6. maddelerde yer alan tanımlara uyan her ürün eserdir ve maddi varlık olarak fikrin ya da sanat mahsulünün temellüke elverişli olmaması onun eser sayılabilmesine engel değildir. Kaldı ki FSEK’ in 1. maddesinde düzenlenen amaç hükmünden de anlaşılacağı üzere, bu yasa (FSEK) ile korunan, eser sahibinin eser üzerindeki hususiyetini yansıtan fikri ameliye ile sanatsal anlayışından kaynaklanan maddi hakları ile manevi haklarıdır. Yoksa eserin zilyetliği yahut mülkiyetini korumak FSEK’in asli amacı değildir. Türk Medeni Kanununun Eşya Hukukunu düzenleyen hükümleri Eserin mülkiyeti ve zilyetliğini de diğer mülkiyet ve zilyetlik haklarında olduğu gibi zaten korumaktadır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1.7.1977 Tarih ve 5913/7617 sayılı kararına göre; “Bir Eserin varlığını kabul etmek için iki şartın gerekli olduğu belirtilmiştir: (1) Eser temellüke elverişli maddi bir varlık olarak var olmalıdır (nesnel unsur), (2) Sahibinin özelliğini taşımalıdır. (Öznel unsur)”

Bu karara katılmamızın mümkün olamadığını belirtmek isterim. Fikir ve Sanat Eserleri kanunu kapsamında düzenlenen maddi ve manevi haklar ile koruma altına alınan husus asıl olarak fikri ameliyenin bizatihi kendisidir. Fikri mülkiyet hukukunun asıl işlevi, husule gelen ve oluştuktan sonra ayrıca mülkiyete konu olabilecek ürünün oluşmasındaki eser sahibinin fikri ameliyesine ve bu bağlamda kişisel hususiyetlerine hukuki hak tanımaktır. Söz konusu Yargıtay kararında eserin korunmasını salt eşya hukukundaki mülkiyet ve zilyetlik ile sınırlandırıldığı görülmekte ve Fikir ve Sanat eserleri kanununun asıl amacı olan fikri unsur ıskalan maktadır.

2) Eser sahibi kavramı:

Türk Fikir ve Sanat eserleri Kanununun 1/B maddesinde eser sahibi; Eseri meydana getiren gerçek kişi olarak tanımlanmıştır.

Bu bağlamda kanunun lafzına göre tüzel kişilerin gerek hükmi şahsiyet olarak doğrudan gerekse temsilcisi gerçek kişiler vasıtasıyla eser sahibi olması mümkün değildir. Türk Medeni Kanununun 48.- maddesi: “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” Demek suretiyle gerçek kişiye yaradılış icabı mahsus olan ve sahibinin “hususiyetlerini” taşıması elzem bulunan eserin sahibinin tüzel kişi olamayacağı gereğine de açıkça işaret etmektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, eser sahipliği ile eser üzerindeki devri mümkün mali hakların sahibi olmak ayrı ayrı kavramlardır ve tüzel kişilerin sadece eserin mali haklarına sahip olması mümkündür. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (27/4). Maddede yer alan ve aynen: “ İlk eser sahibi tüzel kişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.” Şeklinde bulunan ve sanki tüzel kişilerin de eser sahibi olabileceği zannı veren hükmü, eserin kullanım hakkı sahibi olarak anlamak icap eder. , “Eserin sahibi onu meydana getiren (gerçek) kişidir” yasal hükmü, yayımcıların, yapımcıların ve tüzel kişilerin Eser sahibi olarak kabul edilmelerine engeldir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki Eser sahipliği, eserin yaratılması ile kendiliğinden (ipso iure) doğar.

3) FSEK’ e göre Eser Çeşitleri:

Kısa bir ifade ile fikir ve sanat eserleri üzerindeki hak olarak değerlendirilebilen ‘’telif hakkı’’ geçmişte olduğu gibi ne yazık ki günümüzde de en çok istismar edilen haklardan birisidir.

5846 sayılı yasa ile Fikir ve Sanat eserleri ve bunların korunması düzenlenmiş olup, 2001ve 2004 yıllarındaki değişikliklerle nispeten eser sahiplerinin daha iyi korunması sağlanmaya çalışılmıştır.

Bu yasaya göre eser şu şekilde tanımlanmıştır:

‘’Eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade eder. ‘’

Buna göre eserin mutlaka;

• İlim veya edebiyat, (m.2)

• Musiki, (m.3)

• Güzel sanatlar, (m.4)

• Sinema eserleri (m.5) ve

— İşlenmeler (Koşullu Eser Niteliği vardır!) (m.6)

temelinde fikir veya sanat ürünü olması gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre:

FSEK hükümleri dairesinde Eser çeşitleri yukarıda yer verilen beş ana başlık altında çeşitlendirilmiş olup, bu çeşitlendirmelerde numerus clausus (Sınırlı Sayı) ilkesi kabul edilmişken, her tür için ayrı bir başlık ve ayrı açılımlar getirilmiş ve tür içinde sayılanlar sınırlı sayılı değil, örnek olarak belirtilmiştir. Misal olarak, m.4 de tanzim edilen Güzel Sanat eserleri içinde, Yağlı ve sulu boya tablolar, her türlü resimler, desenler, gravürler, güzel yazılar vs. yer almış olmasına rağmen bunların dışında kalıp da Güzel sanat eseri niteliği taşıyabilecek başkaca eserler de FSEK korumasından yararlanabilecektir. Önemli olan husus eserin, sahibinin hususiyetlerini taşıması ve oluşumun estetik değer taşıyor olmasıdır. Başka bir ifade ile İlim veya edebiyat, Musiki, Güzel Sanatlar, sinema eserleri ve başka bir esere dayalı İşlenme ve Derleme dışında başka bir eser türü Türk hukukunda yoktur. Bunların dışında bir tür oluşturmak için FSEK ‘de yasal değişikliğe gidilmesi icap edecektir.

Fikir ve sanat eserleri yasası bir taraftan eseri ve eser sahibini koruma altına alırken, diğer yandan da kamu yararı ve başkalarının özel yararları çerçevesinde sınırlandırmıştır.

Gerçekten fikir, tek başına maddi bir varlık değildir. Harici etkilerden, kendiliğinden yahut başkalarının davranışlarından veya fikirlerinden esinlenerek husule gelebilir. Bu şekilde etkileşim yahut ilham ile ortaya çıkan bir fikri, bir başkasının istifadesinden mahrum bırakılması akılcı olamaz. Fakat bu istifadeyi de sınırsız kılmak, fikrin sahibine aidiyeti olgusunu ve fikrin anlamını yok edeceğinden düşünülemez.

İşte bu dengeleri düşünen yasa koyucu, bir taraftan fikri ve fikrin sonucu beliren eseri koruma altına alırken, diğer yandan da başkalarının istifade etmesini sağlamak için işleme hakkı (m. 6) gibi hakları üçüncü şahıslara tanımıştır. Diğer yandan eser üzerindeki mali hakları koruma sürelerini sınırsız tutmayarak, belirli bir süre ile (m. 26) sınırlamış, o sürenin sonunda ise eser kamunun ortak malı olarak kabul edilmiştir.

4) Eser Sahibinin Eseri üzerindeki Hakları:

a) Manevi haklar: Eseri kamuya arz yetkisi, Eser sahibinin adının belirtilmesini isteme yetkisi, eserde değişiklik yapılmasını menetmek yetkisi ve eser sahibinin eserin zilyedi ya da maliki olanlara karşı yetkisi biçiminde yasada sınırlandırılmıştır.

Alenileşmemiş eserlerin kamuya arz yetkisi doğaldır ki eser sahibine aittir. Eser sahibi istemedikçe eseri alenileştirilemez. Eser sahibi başkasına bu yönde izin vermiş olsa bile, eğer eserin umuma arzı ve yayınlanma biçimi eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek mahiyette ise, eser sahibi eserin umuma arzını yasaklayabilir. Bu menetme yetkisinden sözleşme ile baştan vazgeçmek de mümkün değildir. Başka bir ifade ile manevi haklar başkasına devredilemez, peşinen bu yetkiden vazgeçilemez. Takibi konusunda meslek birliklerine yetki dahi verilemez.

Eser sahibi, eseri üzerine gerçek ismini yahut takma ismini koyabileceği gibi hiçbir isim de koymadan kamuya arz edebilir. Bu konuda da eser sahibinin mutlak hakkı vardır. Esasen, isimsiz olarak bir eseri kamuya arz etmek pek akılcı bir tavır olmasa da manevi hakka verilen önemi göstermek ve eser sahibini bu konuda tam olarak koruma altına almak için, manevi haklar kapsamına sokulmuş bir yetki olarak düşünülmelidir.

Keza, eserde ve eser sahibinin adında kısaltmalar, eklemeler veya başkaca değiştirmeler izinsiz yapılamaz. Ancak eser sahibi bu konuda yazılı izin verebilir.

Yasadan aldığı yetkiye (m.6) göre yahut eser sahibinin yazılı iznine bağlı olarak bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zorunlu görülen değiştirmeleri eser sahibinin bu konuda özel bir yetkisi olamasa da yapabilir. (m.16/2)

Ancak eser sahibi kayıtsız koşulsuz yazılı izin vermiş bulunsa bile, şeref ve itibarını zedeleyecek ve eserin mahiyet ve özelliklerini bozup, yok edecek her türlü değiştirmeleri yasaklayabilir, yasaklanmasını mahkemeden isteyebilir. Bu konudaki “men etmek” yetkisinden sözleşme ile vazgeçilmiş olsa bile vazgeçme hüküm ifade etmez. Kullanılabilir. (m.16/son)

Eser sahibinin bir diğer devredilemez manevi hakkı ise eserine sonradan zilyet olan yahut satın olarak maliki olan kişilere karşı kullanabileceği eser asıllarından geçici süre ile yararlanmayı istemek hakkı ile eserin bozulmasına, zarar görmesine ve yok edilmesine mani olmak yetkisidir.

Hakikaten, bir eseri satın alan kişi onun mülkiyet hakkına sahip de olsa, onu bozamaz, yok edemez ve eser sahibinin haklarına zarar veremez. Keza, eser sahibi eserini bir sergide teşhir etmek isterse, eserin mülkiyetini satın alan malik bu sergi boyunca eser sahibine eseri iade edilmek kaydı ile teslim etmek zorundadır. Eser sahibinin bu talebine hayır diyemez. Ancak eser sahibi de eseri özenle koruyup, teşhir sonunda sağlam olarak iade etmek zorundadır.

Eseri teşhir için teslim alıp, iade etmek konusunda masraflar kime ait olur eser nerede teslim alınır yahut nereye iade edilir gibi bir açıklayıcı hüküm yasada yok ise de, eserin bulunduğu yerden eser sahibince alınıp, aynı yerde iade edilmesi ve masrafların eser sahibince karşılanması gereği açıktır. Muhakkaktır ki burada bahsettiğimiz eser, tek bir adet olarak yapılan eserdir. Mesela, yağlı boya tablo, heykel vs. gibi.

Yine eser sahibinin eseri umuma arz yetkisi ile adının kullanılmasını talep etme yetkisi ve kullanılış tarzı eser sahibince özel olarak bir kişiye bırakılmamış ise ölümünden sonra 70 yıl boyunca sağ kalan eşi ile çocuklarına ve mansup mirasçılarına, ana ve babalarına ve kardeşlerine aittir. Eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl geçince eser üzerindeki korunma hakları kamu lehine sona erer. Başka bir ifade ile bu süreden sonra artık kamu eser üzerinde dilediği gibi hiçbir ücret ödemeden yararlanabilir.

Esas itibariyle manevi hakların bir süre ile sınırlandırılması bana pek akılcı gelmiyor. Çünkü bir taraftan eser sahibi hayatta iken kendisi bile şahsına sıkı sıkıya bağlı manevi haklarını bir başkasına devredemezken, onun ölümünden sonra 70 yıl sonra yasa icabı kamunun serbest kullanımına terk edilmesi, manevi hakkın devredilmezliği kuralına terstir. Hakikaten, ölümünden 70 yıl sonra mesela; her hangi bir vatandaş eserin ismini değiştirip, tahrip etmesi eser sahibinin kimliğini eserden soyutlaması olağan hale gelecektir. Bu durum, Devlet sanatı ve sanatçıyı korur diyen Anayasanın 64. maddesine aykırıdır.

Eser sahibinin manevi haklarını ölümünden sonra 70 yıl boyunca mirasçıları ve bazı şartların gerçekleşmesi ile mali hak sahiplerince, bu tarihten sonra ise (m.18) ‘ e göre Kültür Bakanlığı eğer korumaya değer görürse devlet tarafından korunmaktadır. Esasen 70 yıldan sonra hiçbir koşul olmadan her halükarda devlet tarafından korunmalıdır düşüncesindeyim. Ancak bu şekilde devlet, anayasal yükümlülüğüne uygun davranıp sanat’ı korumuş olur. Çünkü sanat’ın her türlüsünün peşinen korunmaya değer olduğunu kabul etmemiz gerekir.

Anlatılanlardan şu sonucu çıkarmamız doğaldır: Eser sahibinin manevi hakları devredilemez. Ancak eser üzerindeki mali haklar yazılı olarak bir başkasına devredilebilir.

O halde, yukarıda yer alan manevi haklar dışında kalan ve yazılı olarak sözleşme ile devredilebilen mali haklara da aşağıda kısaca değindikten sonra, eser sahibinin veya eser üzerindeki haklara sahip kişilerin yasa çerçevesindeki korunmasını sağlayan cezalar ve hukuki talepler nelerdir bunlara bir göz atalım.

b) Eser sahibinin mali hakları ile bunların korunması hakkındaki hükümler.

Eserden faydalanma hakkı münhasıran eser sahibinindir. Ancak manevi haklardan farklı olarak mali hakları yazılı sözleşme ile eser sahibi bir başkasına devredebilir. Başka bir ifade ile mali haklarının bir kısmını yahut tamamını sözleşme ile bir başkasına bırakmak mümkündür. İşte telif hakkı dediğimiz ve eser sahibinin maddi karşılık sağlayabildiği hususun temeli mali haklardır.

5846 sayılı Fikir ve sanat eserleri hakkındaki yasamızın 20. maddesinden itibaren düzenlenen mali haklar; işleme hakkı (m.21) , Çoğaltma hakkı (m.22), yayma hakkı (m.23) temsil hakkı (m.24) ve son olarak iletim hakkı (m.25) ‘de düzenlenmiştir.

Manevi haklarda olduğu gibi mali haklarda da yasamız eser üzerindeki mali hakların belirli bir süre için korunabileceğini hükme bağlamıştır. Koruma süresi eserin alenileştiği tarihten itibaren başlar ve eser sahibinin ölümünden sonraki 70. yıldan itibaren biter. Yani koruma süresinin bittiği andan itibaren, bir eserden serbestçe yararlanma hakkı doğar. O tarihten itibaren hiçbir kimseye tek kuruş para vermeden eserden mali haklar bakımından yararlanmak mümkündür. Eser sahibi ismini açıklamamış ise, koruma süresi alenileşme tarihinden itibaren 70 yıldır. Meğer ki bu süre içinde eser sahibi çıkıp, adını ilan etmiş olsun. Yine eser sahibi tüzel kişi ise, süre aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.

Sürelerin hesabında, eser sahibinin ölümünü takip eden yılın ilk günü başlangıç tarihi olarak kabul edilir. Aleniyet tarihinin esas alındığı sürelerde ise sürenin başlangıcı aleniyet tarihini takip eden yılın ilk gününden başlar.

Diğer yandan 4630 sayılı değişiklik ile birlikte FSEK 26, 51, 82 ve Ek madde 2/2 son hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sinema eserleri bakımından 12.6.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerinin koruma süreleri geçmişe şamil olarak 70 yıla kadar uzatılmış, bu şekilde süresiz olarak (daha önce koruma süresi en fazla 20 yıl idi, sözleşmede süresiz yazılı olsa bile bu 20 yıl olarak düşünülmelidir ) sinema eserlerinin mali hakkını alan ve bu hesapla çok büyük bedeller ödeyen (özellikle) televizyon kanalları, eserin aleniyet kazandığı tarihten itibaren 20. yılın dolması ile birlikte eser üzerindeki kullanma ve yayma, iletme ve velhasıl çoğaltma mali haklarının yasaya bağlı olarak eser sahibi ve yapımcılara dönmesi ile birlikte bu uzun vadeli yararlanma imkanlarını kaybetmişlerdir. Bu değişiklik, sinema eser sahipleri ve özellikle yapımcılar için oldukça önemli ve beklenmeyen bir kar kapısı açmıştır.

Mali hakların devrine ilişkin anlaşmaların yazılı olması şarttır. Aksi takdirde devir geçersizdir.

C) Eser sahibinin FSEK kapsamında Eserini Koruma Yolları:

Manevi haklara ve maddi haklara tecavüz edilmesi halinde eser sahibi veya sözleşme ile mali hakları devralan kişilerin tecavüzün ref’i, tecavüzün men’i ve tazminat davaları ile birlikte 4 yıldan 6 yıla kadar hapis ve 50 milyar Türk lirasından Yüz elli Milyar Türk Lirasına kadar para cezasına çarptırılması istemi ile davalar açma hakkına sahiptir.

III- DÖVME UYGULAMASI FSEK’ E GÖRE ESER SAYILABİLİR Mİ?

Yukarıda yer alan tüm açıklamalarımız FSEK kapsamında bulunan tüm eserler için geçerli olan ortak ve genel durumu ifade etmektedir. Makalemizin ana konusu olan Dövme uygulamasına, eserlere mahsus genel hukuki durumu uyarladığımızda ortaya oldukça ilginç olduğunu düşündüğüm bir gerçek çıkmaktadır. Şöyle ki:

Evvela belirtmek gerekir ki FSEK m.2’ye göre, sahibinin hususiyetlerini taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri Eser olarak kabul edilmektedir.

Dövmenin kabul edilen tanımı: “Deri tarafından tümüyle yok edilemeyen bir boya maddesinin belirli bir teknikle insan vücudunun altderi yüzeyine kadar işlenmesi ve bu suretle değişik motif, desen yahut resimlerin insan vücudu üzerinde şekillendirilmesi” şeklinde ifade edildiğinden, “Değişik motif, desen yahut resim” in şekillendirildiği insan vücudundaki nihai oluşumun, FSEK m.4 ‘de yer alan “Güzel Sanat eserleri” eser türü içinde kabul edilmesi için, aynı kanunun 2. maddesinde yer alan Eserin tanımı ile kanunun 4. maddesindeki Güzel Sanat Eserleri hükmünün karşılaştırılması ve ortak paydaların çıkarılması gerekecektir.

Buna göre, Desen, motif veya resim biçiminde oluşan dövmenin sahibinin hususiyetlerini taşıması ve baskı, kalıp ya da benzeri alet veya edavat ile değil, bizatihi eser sahibinin özelliğini kattığı orijinal nitelikte bulunması halinde, uygulandığı alanın bir nesne ya da insan vücudu olmasına bakılmaksızın eser sayılması icap eder.

Her ne kadar Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1.7.1977 Tarih ve 5913/7617 sayılı kararına göre aynen: “Bir Eserin varlığını kabul etmek için iki şartın BİRLİKTE varlığı gereklidir: (1) Eser temellüke elverişli maddi bir varlık olarak var olmalıdır (nesnel unsur), (2) Sahibinin özelliğini taşımalıdır. (Öznel unsur)” şeklinde eserin mutlaka “temellüke elverişli maddi bir varlık olarak varlığını” eser sayılabilmesi için aramış ise de, yukarıdaki bölümlerde de açıklandığı üzere bu yaklaşım günümüz gerçeklerine uygun değildir.

Çünkü evvela Fikir ve Sanat Eserleri kanununun ana amacı, sahibinin hususiyetini taşıyan ve İlim veya edebiyat, güzel sanatlar, Musiki, sinema eserleri ve koşullu olarak “işlenmeleri” korumak olduğundan ve kanun eserin uygulanacağı alanı sınırlamamış bulunduğundan, temellüke elverişli olmayan maddi veya manevi kimliği haiz bir nesne üzerine uygulanabilmesine “engel” yoktur.

İkinci olarak, kanun icabı eser sayılabilen veya eser niteliğine haiz bir fikri ameliyeyi, “Devlet, Sanatı ve Sanatçıyı korur!” emri ile düstur haline getiren Anayasanın 64. maddesi buyruğuna rağmen, eser saymamak, hukuk norm ve hiyerarşisine aykırı hareket etmek anlamına gelir.

Üçüncü olarak, söz konusu sınırlayıcı yaklaşım, yaratıcılık ve hayal temelli eserin çağın ve teknolojinin ilerlemesine paralel olarak gelişmesine engel olacak nitelik taşır. Kanunun eser türlerine sınır koymasına rağmen, eser türleri içindeki alt oluşumlara sınır koymaması da felsefe olarak sınırlamadan yana değil, tam aksine açılımdan yana olduğuna açık delildir ve bu yaklaşım çağın gereklerine uygundur.

Gerçekten çağın, bilim ve teknolojinin gelişimine paralel olarak eser sahiplerinin yaratıcılığı da kullanılan alet ve malzemelerin güç vermesi ile adeta sınırları zorlamaktadır. Bu gün için insan vücudu üzerine işlenen misal dövme eserinin, ileride belki de temellüke elverişli olmayan ve yine misal olarak hava boşluğuna uygulanamayacağını iddia etmek pek de sağlam gerekçelere bağlanamayacaktır. Sanatçının yaratıcılığına engel olacak her türlü sınırlandırmaların ortadan kaldırılması ile ancak sanat ve sanatçı korunabilir. Bu bağlamda günün gereklerine ve hatta Anayasanın bağlayıcı buyruğuna aykırı olan, sanatı ve sanatçıyı koruyamayan Yargıtay’ın söz konusu karar gerekçesinin doğru olmadığını kabul etmek gerekir.

Dolayısıyla temellüke elverişli olamasa da insan vücudu üzerine işlenen dövme motif, desen veya resimlerinin sahibinin hususiyetini taşıması ve baskı, kalıp yahut sair alet/edevatla uygulanmaması (yani orijinal olması) koşulu ile FSEK dairesinde Güzel Sanat eseri sayılması kaçınılmazdır.

Fsek hükümleri ile manevi hakları mutlak olarak korunan ve bu manevi hakları herkese karşı ileri sürülebilen eser sahibinin, dövme güzel sanat eserinin silinmemesini, bozulmamasını yahut şeklinin değiştirilmemesini (m.16 ve 17/1) vücuduna dövme yaptıran insandan talep etmesi yahut m.15 uyarınca dövme üzerinde isminin belirtilmesine izin verilmesini talep etmesi, Veya İşleme (m.21), çoğaltma (22), Yayma (m.23) gibi eser sahibinin mali haklarını yöneltmesi veya bu haklarını saklı tutması gibi olanakları, Anayasamızın 17. maddesinde düzenlenen ve buyurucu nitelik taşıyan “kişinin dokunulmazlığı, Maddi ve manevi varlığı : Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.” güvencesi karşısında mümkün olabilecek midir?

FSEK mevzuat, doktrin ve uygulamasında eser sahibinin manevi haklarının eser sahibinin rızasına rağmen devredilemeyeceği kuralı benimsenmiştir.

Öyle ki bu husus FSEK.m.16’ da aynen:

“Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz.

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arzeden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususî bir izni olmaksızın da yapabilir.

(Değişik son fıkra: 4630 - 21.2.2001 / m.9) Eser sahibi, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür.”

Şeklinde hükme bağlanmış ve açıkça eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değişikliklere engel olabilmesi ve hatta bu men etme yetkisinden feragat etmiş olsa bile bu feragatin geçersiz olacağı ortaya konmuştur.

Yine Eser sahibinin haklarının bazı hukuk kuralları ile sınırlandırılması üzerinde durulmuş ve genel kabul gören sınırlandırma sebepleri olarak;

- Kamu Düzeni

- Genel Menfaat,

- Özel Menfaat ve

- Hükümete tanınan yetkiler ortaya konmuştur.

Normlar Hiyerarşisinde Anayasa hükümlerinin kanun hükümlerinden önce gelmesi başka bir ifade ile kanunun anayasaya aykırı olamayacağı kabul edildiğinden, Anayasamızın 17. maddesi hükmü karşısında insan vücudu üzerine insanın rızası ile uygulanmış olsa bile eser sahibinin dövme eserinin silinmesini yahut şeklinin veya bütününün bozulmasını engelleme hakkının, başka bir ifade ile FSEK 16. maddenin eser sahibine tanıdığı hakların geçerli olmayacağını kabul etmek gerekir.

Diğer bir deyişle söz konusu durumu Eser sahibinin haklarının sınırlandırılması ile ilgili “Kamu Düzeni” ve “Özel Menfaat” mülahazalarının “Dövmenin uygulandığı insan” ile sınırlı olarak somut olayda gerçekleştiğini, “Dövmenin uygulandığı insan” dışındaki herkese karşı m.16 dairesindeki “men etmek” hak ve yetkilerinin aynen devam ettiğini, hatta dövmenin tatbik edildiği insana karşı dahi FSEK. 22’de yer alan “Çoğaltma hakkı” ve m.23. de tanzim edilen “Yayma hakkını” aynen muhafaza ettiğini benimsemek kaçınılmazdır.

IV- SONUÇ OLARAK:

Dövme uygulaması, sahibinin hususiyetini taşımak ve baskı, kalıp ve benzeri biçimde olmadan orijinal şekilde oluşturulmak kaydıyla, FSEK hükümleri dairesinde Eser niteliğini haiz olup, Dövmeyi yapan gerçek kişi Eser sahibi olarak kabul edilmesi gerekir.

Hal böyle olmasına rağmen FSEK hükümlerinin eser sahibine bahşettiği bazı hakların, mesela; m.16. da tanzim edilen “Eserin bozulmamasını, değiştirilmemesini veya silinmemesini istemek” manevi haklarının “Dövmenin tatbik edildiği insana karşı” Anayasamızın 17. maddesi emri icabı ileri sürülemeyeceği, fakat bunun dışındaki adın belirtilmesini istemek, temsil, gibi manevi haklarla çoğaltma ve yayma hakkı gibi maddi haklarının dövme tatbik edilen insan dâhil, herkese karşı ileri sürülebileceğini kabul etmek gerekir.

Yine belirtmek icap eder ki, FSEK. M.16 da yer bulan “Eserin bozulmamasını, silinmemesini yahut şeklinin ve hususiyetinin değiştirilmemesini” eserin tatbik edildiği insan dışındaki herkese karşı ileri sürmek hak ve yetkisi eser sahibindedir.

Avukat Mehmet Saim DİKİCİ, İstanbul Barosu

Dipnotlar:

1 Yararlanılan Kaynak: "Anadolu'nun Bazı Yörelerinde Dövme Âdeti ve Bu Âdetin Çağdaş Yasamdaki Yeri", Nihal KADIOGLU ÇEVIK, I.Türk Halk Kültürü Araştırma Sonuçları Sempozyumu Bildirileri, Ankara 1996, Kültür Bakanlığı HAGEM Yayınları, http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm

2 http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm

3http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm

4 ekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, sh. 97.

5 Senai Olgaç, Fikir Hakları ve Yayın Sözleşmeleri, Ankara 1979, sh.99, Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005 sh.97.

6 Benzer bir şekilde ancak farklı gerekçelerle Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh. 100. de: “ Bir Arkeoloji eserinde “hususiyet” kazının yerinin tespitine ve planlanmasına, buluntuların çıkarılıp, temizlenmesine, yeniden yapılanma ve eksikliklerin “yabancı” malzeme ile tamamlanmasına kadar her aşamayı kapsar. Bütün bu aşamalara hakim olan bilgidir. .. Bilgi kişisel olduğu için sahibinin hususiyetini taşır. Bilginin bilimsel yöntemle kullanılışı, sahibinin hususiyetini yansıtır. Bir arkeolojik kazı kitap haline gelmemiş olsa bile eserdir.” Şeklinde eserin, eser sayılabilmesi için temellüke elverişli maddi bir varlık olmasının gerekmediğini düşünmekte ve kararı haklı olarak eleştirmektedir.

7 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.134 aynı görüş için bkz.

,8 Aksi görüş için bakınız Belgesay, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, 40. Yazar, “ Türk mevzuatında tüzel kişiler de sipariş ile yaptırdıkları esere sahip olabilirler. “ dedikten sonra aynı eserinin 41. sayfasında: “ Hükmü şahısların eser sahibi sıfatıyla himayesi çok münakaşa edilmiştir. Kanunlar bir fikir mahsulünü himaye edebilir. Hükmü bir şahıs orijinal bir fikir mahsulü yaratamayacağına göre, telif haklarından faydalanması tabii görünmez. Hükmü şahısların yalnız bir müellifin haklarını mukavele ile istihlaf etmeleri mümkün olabilir, şahısların iktisap ettikleri üzerinde manevi hakları kabul edilemez. Bu eser üzerinde manevi hak, şahsen eseri vücuda getiren hükmü şahsın organ veya müstahdemine ait olabilir. Örnek olarak: Bir ansiklopedi, bir sinema gibi büyük masraf ve bir hayli kimselerin iştiraki ile vücude getirilebilecek esere bir mütesebbis sahip olmazsa o eser de vücude gelmez. Binaenaleyh, menfaat vaziyeti itibariyle, hükmi bir şahıs hesabına da bir eser meydana getiren, hilafı mukavele veya işin mahiyetinden anlaşılamıyorsa eserin sahibi olamaz… Eser üzerindeki hak asli olarak hükmi şahsın olur.” Demek suretiyle hükmi şahsın eser sahibi olabileceğini ileri sürmektedir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Evvela, FSEK 1/B maddesinde açıkça eser sahibinin gerçek kişi olabileceği vurgulanmıştır. İkinci olarak, eserin yapılmasına maddi olanak sağlamak yahut sipariş vermek ayrı bir olgudur, esere sahibinin “hususiyetini” vermek ayrıdır. Esere maddi olanak sağlayan yahut maddi olanak sağlayarak bir çok kişinin birlikte eser oluşturmasını sağlayan hükmi şahsın, bu gerekçe ile eseri yapan gerçek kişi ya da kişilerin “Hususiyetlerini” kendine devralması, manevi hakların devrinin mümkün olmaması ile imkânsız olduğu gibi, tüzel kişilerin insana özgü “hususiyetleri” edinememesini tanzim eden Türk Medeni Kanununun 48. maddesine göre de mümkün değildir. Başka bir deyişle “işin mahiyeti icabı” tüzel kişinin eser sahibi olması düşünülemez.

9 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh. 134, aynı görüşte olup, hükmi şahısların eser sahibi olamayacaklarını, kanunun 27/4 hükmünün değişikliğe uğrayan 1/B hükmü doğrultusunda değiştirilmesinin ihmal edildiğini düşünmektedir.

10 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.134.

Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.135

11 Bu bölümde yer alan açıklamalarımız için, 24.05.2004 Tarihinde tarafımızca yazılan ve çeşitli internet Hukuk Sitelerinde ile bazı aylık hukuk dergilerinde yayınlanan “Eser Ahlaka Aykırı Sayılsa bile FSEK hükümleri Dairesinde Korunmalıdır”. İsimli başka bir makalemizden “kısmen” alıntı yapılmıştır.

12 İşlenmeler m.6 son paragrafta koşullu eser sayılmıştır. Maddeye göre aynen: “İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve sahibinin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” Bu itibarla başka bir eserden esinlenilerek oluşturulan her işlenme değil, madde metninde ifade edildiği üzere, “İstifade edilen eser sahibinin haklarına zarar getirmeyen” ve “ Sahibinin hususiyetini taşıyan” işlenmeler eser sayılacaktır.

13 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh. 107,

14 ERDİL, Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Beta yayınları Nisan-2005, sh. 68

15 ERDİL, Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Beta yayınları Nisan-2005, sh.25

16 Başkalarının Özel Yararları ile sınırlandırma kuralı, aşağıda kişinin vücudu üzerindeki kişisel manevi hakları kavramı irdelenirken tekrar ve farklı bir yaklaşımla ele alınacaktır.

17 Senai Olgaç, Fikir Hakları ve Yayın Sözleşmeleri, Ankara 1979, sh.99, Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005 sh.97.

18 Bir insan yahut canlı hayvan vücudu gibi.

19 Tekinalp, fikri Mülkiyet Hukuku sh. 187,

dövme